Buenas tardes, Patricia.

Antes de nada, debemos pedirte disculpas por la tardanza en contestar. En estos días se está produciendo la actualización técnica de la plataforma, y tu mensaje ha quedado en un segundo plano, aunque hemos podido verlo finalmente.

Respecto de tu consulta, la primera cuestión que hay que tener presente, es que debemos distinguir entre poder adjudicador, órgano de contratación y personalidad jurídica. El primero es aquel que tiene conferida la potestad de disponer y ordenar el uso de recursos públicos, por lo que ostenta la máxima responsabilidad a la hora de contratar. Según el artículo 3 de la Ley de contratos del sector público:

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:

a) Las Administraciones Públicas.
b) Las fundaciones públicas.
c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.
d) Todas las demás entidades con personalidad jurídica propia distintas de las expresadas en las letras anteriores que hayan sido creadas específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3, bien financien mayoritariamente su actividad; bien controlen su gestión; o bien nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en las letras anteriores.

Por lo tanto, en el ámbito del Servicio de Salud del País Vasco, el poder adjudicador con carácter general es su administración pública, es decir: el Gobierno Vasco, del que depende el ejercicio de la competencia de la protección de la salud, ordenada a través de Osakidetza.

Ahora bien, como hemos visto, puede darse también la situación en la que una fundación pública, que tuviera como objeto la promoción de la salud, también pudiera tener la condición de poder adjudicador. En tal caso, dicha fundación, al no ser administración pública, sería un poder adjudicador diferenciado. En el País Vasco, tienen tal condición la Fundación Vasca de Innovación e Investigación Sanitaria (Bioef), o la Asociación Centro de Excelencia Internacional en Investigación de la Cronicidad (Kronikgune), por poner dos ejemplos. Ambos casos, al no ser estrictamente administración pública, serían lo que conocemos como Poderes Adjudicadores No Administración Pública o PANAP.

Respecto de los órganos de contratación, se trata de aquellos entes u organismos, pertenecientes al ámbito competencial del poder adjudicador, que ostentan la representación de cara a la formalización de los contratos públicos. Es decir: actúan con autonomía pero por delegación del poder adjudicador. El órgano de contratación será, por tanto, el encargado de gestionar, preparar y celebrar los contratos públicos que sean necesarios para el funcionamiento de los servicios.

Actualmente, cada Comunidad Autónoma tiene un esquema diferenciado de reparto de la delegación para el ejercicio de la contratación, en el que ya sí entra en juego la personalidad jurídica diferenciada, puesto que sólo aquellas entidades que tienen tal entidad jurídica pueden ser órganos de contratación (firmantes de los contratos), mientras que las que carecen de ella no son órganos de contratación expresamente, aunque puede tener conferida alguna competencia en la materia, hasta ciertos límites, pero actuando siempre en nombre del órgano de contratación original, que es quien tiene la capacidad jurídica para ello.

Tenemos casos, como los de Madrid y Cataluña, en los que el gran peso específico de determinados hospitales, como El Clínico, La Paz o Bellvitge, por poner algunos ejemplos, les hace ser tener personalidad jurídica diferenciada y son órganos de contratación, al margen de las Consejerías de salud, que son su poder adjudicador.

En otros casos, es la Consejería de Salud la que ostenta la condición de órgano de contratación, debiendo los hospitales colaborar con ella, pero sin tener verdadera autonomía. Es el caso de Valencia, entre otros.

En Euskadi, Osakidetza es un caso particular, puesto que es un organismo autónomo (con un régimen jurídico diferenciado) que, aunque forma parte de la Administración, no se rige totalmente por el Derecho público ni es un departamento del gobierno propiamente dicho. Según dispone la Ley de Ordenación Sanitaria de Euskadi, tiene la consideración de poder adjudicador y, a su vez, el artículo 6 del Decreto 116/2016, de 27 de julio, por el que se establece el régimen de contratación del sector público en la Comunidad autónoma de Euskadi, confiere al órgano que ostenta su máxima representación la cualidad de órgano de contratación.

Ahora bien, respecto de la contratación, Osakidetza no se organiza en las Áreas de salud, a las que pertenecen las Organizaciones Sanitarias Integradas, sino a través de lo que se llaman Entidades impulsoras y que participan en la contratación por delegación de Osakidetza, que es el órgano de contratación, como, por ejemplo: el Hospital Universitario Cruces, la OSI Barakaldo-Gestao, el Hospital de Leza, o la denominada Organización central (servicios centrales). Todos ellos actúan como órganos de contratación delegados a través de sus directores gerentes, excepto la organización central que lo hace a través de su director general.

Sé que es un tema muy complejo y farragoso, pero espero haber sido capaz de aclarar tu duda. En cualquier caso, no dudes en preguntarme cualquier cosa que necesites, hasta que quede completamente claro.

Saludos.

David Lentisco.

Buenos días, Miguel; y gracias por tu consulta.

En primer lugar, es necesario hacer hincapie en las diferencias sustanciales que hay entre los criterios de adjudicación y las mejoras. El criterio de adjudicación es el elemento central sobre el que gira el proceso selectivo de las proposiciones presentadas por los licitadores. Es decir, es el marco objetivo que servirá de base para decidir cuál de las ofertas presentadas es la mejor. Y como sabemos, el criterio de adjudicación central y obligatorio en el actual modelo es la relación calidad precio, de forma que todos los criterios que se utilicen para motivar la adjudicación deberán girar en torno a dicha relación calidad precio.

Por su parte, las mejoras son propuestas que realizan libremente los licitadores y que resultan más gravosas para éstos y más beneficiosas para el órgano de contratación. Tradicionalmente, mejoras y variantes tenían un tratamiento conjunto, pero la nueva Ley las separa e introduce la posibilidad de que las mejoras sean utilizadas como un criterio de adjudicación más (artículo 145.7 LCSP). Sin embargo, y como bien planteas en tu pregunta, no parece que case muy bien la necesidad de incluir los criterios de adjudicación en la publicación de los pliegos, con la posibilidad de admitir como criterio algo que ha sido presentado por el licitador en un momento posterior del procedimiento, como lo es la presentación de las proposiciones u ofertas.

Por ello, la Ley ha introducido una serie de condiciones necesarias para que la mejora pueda ser valorada en fase de adjudicación, y que podríamos resumir como sigue:

1. La posibilidad de admitir mejoras debe figurar expresamente en los pliegos (publicidad previa), dejando claro las condiciones, modalidades y formalidades o requisitos de presentación que serán necesarias para su admisibilidad.

2. La mejora debe estar necesariamente relacionada con el objeto del contrato, por lo que toda mejora que no guarde relación con dicho objeto tendrá un efecto nulo en la adjudicación.

3. Si la mejora presentada cumple con los requisitos anunciados en el pliego, sólo podrán asignásele una puntuación máxima del 2,5% del total de puntos en liza, lo que limita sustancialmente las posibilidades de “deslizar” las adjudicaciones en favor de determinados licitadores en base a las mejoras presentadas.

Espero que con estas líneas quede resuelta tu duda, pero si necesitas que lo amplie no tienes más que decirlo.

Saludos.

David Lentisco.

Estimado Jaime.

En primer lugar, gracias por tu consulta.

En efecto, la adquisición de medicamentos para uso compasivo, o acceso temprano, genera bastantes dudas, dado que se trata de una situación de excepción dentro del rígido régimen que regula tanto la comercialización, como la dispensación de fármacos en el ámbito hospitalario.

Dicha posibilidad tiene como fundamento otorgar una alternativa de acceso a una terapia en fase de investigación o ensayo clínico (que pretende ser comercializada), en aquellos casos en los que no existe ninguna otra disponible o autorizada en nuestro país para tratar una patología grave. Estos supuestos, regulados en el Real Decreto 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales, se inician con la solicitud que debe realizar la farmacia hospitalaria a la AEMPS, en base a un informe elaborado por el facultativo que atiende al paciente en el que se justifica la gravedad de la situación clínica, la ausencia de otras terapias autorizadas en España y la duración prevista para el tratamiento y el número de envases o viales que serán necesarios para hacerlo posible. A dicha información se unirá el consentimiento informado del paciente, así como la autorización expresa de la dirección del hospital de que se trate. La adquisición quedará condicionada a la aprobación por parte de la AEMPS.

Ahora bien, lo anterior hace referencia al trámite necesario para obtener una autorización de dispensación especial, pero ni el Real Decreto 1015/2009, ni la Ley de contratos del sector público dicen nada al respecto de cómo se debe actuar para adquirir (comprar) dichos fármacos, por lo que habrá que acudir a las disposiciones generales contempladas en la Ley de contratos.

Dado que aún no hemos entrado de lleno en el estudio de los diferentes procedimientos de contratación y su casuística, baste decir por el momento que toda adquisición onerosa de fármacos, sean del tipo que sea, debe estar soportada por un expediente de contratación. Quedémonos con la idea fuerza esencial de que toda compra que suponga una transferencia de valor debe estar soportada y documentada en un contrato público; incluso en los casos excepcionales de urgencia sanitaria o procedimientos de emergencia, los procedimientos se deberán tramitar, aunque se haga ex post facto o con posterioridad a la adquisición.

Cosa diferente será el tipo de procedimiento elegido y su mayor o menor grado de complejidad y celeridad, en función de las concretas circunstancias del supuesto.

En el caso planteado, toda la documentación necesaria para realizar la solicitud a la AEMPS es prácticamente la misma documentación preparatoria que se necesita para iniciar el expediente de contratación y motivarlo, es decir: el informe de necesidad. De tal suerte, que ambos trámites deben darse de forma paralela: al mismo tiempo que se realiza la solicitud a la AEMPS se inicia el expediente y se motiva la adquisición, de cara a la posterior tramitación del expediente, en función del procedimiento que sea elegido. Dicho procedimiento, por razones obvias, además de carácter urgente, no necesita establecer una fase de concurrencia entre licitadores, dado que lo normal es que sólo exista un laboratorio capaz de suministrar el fármaco en cuestión (exclusividad técnica).

Esto permitirá acelerar el proceso y adaptarlo a los tiempos previstos para la resolución de la autorización de la AEMPS (cosa que no suele cumplirse, dado el retraso endémico en la tramitación de expedientes de contratación que sufre nuestra administración sanitaria por falta de medios)

En resumen, y a la espera de que podamos profundizar a lo largo del curso en los diferentes tipos de procedimientos de contratación y su casuística, podemos dar respuesta a la cuestión que planteas diciendo que la adquisición de fármacos para uso compasivo, o acceso temprano, (como en el caso del resto de situaciones especiales, como la adquisición “off label”) debe estar soportada por un proceso de contratación pública que se iniciará de forma paralela a la solicitud dirigida a la AEMPS, y se articulará a través de procedimientos de contratación extraordinarios o excepcionales, en función de las circunstancias que rodeen al caso concreto; y ello con independencia de que la adquisición se produzca con anterioridad a la finalización de la tramitación del expediente.

Espero haber dado respuesta satisfactoriamente a tu consulta; de no ser así estaré encantado de ampliar la información.

Saludos.

David Lentisco.

• Esta respuesta fue modificada hace 6 años, 4 meses por David Lentisco.

Hola de nuevo, Mariano.

Gracias por la aclaración, respecto de la resolución. El Recurso 855/2018, de 11 de octubre, en efecto, aborda la cuestión de las etiquetas, pero de forma un tanto aberrante y tangencial, pues confunde calidad con gestión, que son cosas distintas. En concreto, la recurrente se muestra disconforme con la configuración del PCAP, en lo referente a la consideración de los siguientes criterios de adjudicación:

“10. Criterios de adjudicación evaluables mediante fórmulas y documentación para su valoración, que deberá incluirse obligatoriamente dentro del sobre nº.2, ajustada al modelo Anexo VI. […] 4.- CERTIFICACIÓN DEL SISTEMA DE GESTIÓN DE SEGURIDAD DE LA INFORMACIÓN conforme a la norma UNE-ISO/IEC 27001. 2014, se acreditará mediante la aportación del certificado EN EL SOBRE 2 … hasta 5 puntos 5.- CERTIFICACIÓN DEL SISTEMA DE GESTIÓN DE LA ENERGÍA conforme a la norma UNE-EN ISO 50001:2011, acreditación mediante la aportación del certificado EN EL SOBRE 2 …… hasta 5 puntos”

En primer lugar, debemos recordar cuál es el objeto del contrato, y que no es otro que la contratación del “Servicio de limpieza e higienización del Museo Nacional del Prado”. De aquí ya tenemos claro un primer dato, y es que el órgano de contratación ha confundido criterios de adjudicación, con criterios de solvencia y con condiciones especiales de ejecución. 

De hecho, en su informe al recurso, el órgano de contratación “manifiesta en su informe al recurso que los certificados de calidad (NO son de calidad) exigidos guardan vinculación directa con el objeto del contrato y no se refieren directamente a la capacitación de la empresa licitadora, pues sirven para garantizar que la ejecución del servicio va a ser mejor tanto cuantitativa como cualitativamente” ¡ Pero si sirven para garantizar que la ejecución del servicio va a ser mejor tanto cualitativamente como cuantitativamente eso no es un criterio de adjudicación, sino una condición especial de ejecución!

Por otra parte, resulta complicado comprender qué relación guarda la norma ISO 27001 sobre seguridad en la información, repito NO es calidad, con el objeto de un contrato de limpieza… por lo que la estimación del recurso está más que justificada por una evidente desconexión con el objeto del contrato.

Ahora bien, debemos decir que el TACRC desaprovecha claramente una ocasión de oro para hacer pedagogía de la correcta aplicación de los criterios de adjudicación al calor de la nueva Ley, que diga lo que diga el Tribunal, sí se han modificado por la Directiva 2014/24/UE de 26 de febrero. Para no afrontar la cuestión, que se planteará en más de una ocasión, pone el foco en el hecho de que no ha cambiado nada en lo relativo a los criterios de adjudicación, cuando el problema de fondo es que la normalización de procesos generales, como la seguridad en la información, no pueden ser nunca criterios de adjudicación en base al mismo criterio que usaba en mi anterior contestación: no hacen alusión a la oferta, sino al oferente.

Por lo tanto, etiquetas genéricas de licitador, como la calidad o la gestión medioambiental NO pueden ser criterios de adjudicación, sino de solvencia o condición especial de ejecución.

Pero por supuesto que pueden ser criterios de adjudicación etiquetas y criterios ambientales referidos al objeto del contrato, como pueda ser el caso de las normas ISO 14044, relativas al cálculo del Coste de Ciclo de Vida. No sólo pueden serlo, sino que deberían serlo, por disposición legal, pues el artículo 148.4 LCSP dice al efecto:

4. Los órganos de contratación calcularán los costes a que se refieren los apartados primero y segundo del artículo 145 atendiendo, , al coste del ciclo de vida.

Y como veremos en el Bloque 10, sólo cabe orientar la adjudicación en base a un criterio de adjudicación único, cuando se trate del Coste de Ciclo de Vida. Veamos qué dicen los artículos 145.6 y 146.1 LCSP:

6. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.”

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados primero y tercero del artículo anterior, cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, este deberá estar relacionado con los costes, pudiendo ser el precio o un criterio basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de vida calculado de acuerdo con lo indicado en el artículo 148.”

Por lo tanto, podemos comprobar que la argumentación del TACRC es pobre y deja pasar la ocasión de profundizar en una reforma de nuestro sistema de contratación de mucho mayor calado del que parece a priori, y que aún no ha sido plenamente asimilado por la Administración.

Saludos.

David Lentisco

• Esta respuesta fue modificada hace 6 años, 11 meses por campus_admin.

Estimado Mariano.

Como bien señala Francisco, la cuestión de las soluciones integradas es muy compleja. Vaya por adelantado que me parece muy interesante el planteamiento de modificar la estructura de la prestación para integrar en una sola varios suministros, reduciendo así pasos y eliminando solapamientos.

La cuestión de trasfondo es cómo encaja eso en un contrato tipo, de los recogidos en la Ley de contratos del sector público. En principio, las posibilidades de “innovar” en la forma contractual son muy limitadas, por lo que debe atenderse a una serie de condicionantes que nos permitan encajar el concreto supuesto de hecho en las tasadas posibilidades permitidas por la Ley. En principio, las soluciones integradas son aquellas que sustituyen la compra desestructurada por una compra unitaria que suponga una mayor eficiencia, reduciendo a la par costes operativos y de oportunidad, y todo bajo una sola prestación que suele ser prestada por un solo licitador.

En el caso que nos planteas no tenemos claro qué elementos incorporaría la prestación única, ni si la solución reúne las condiciones necesarias para abandonar el esquema ordinario de compra de suministros y de la división en lotes (de no ser así el recurso por parte de los licitadores está garantizado), por lo que no podemos darte una respuesta concluyente. Sin embargo, tu pregunta es muy procedente y creo que ayuda a todos a entender que este paso de la compra de “cosas”, a la compra de soluciones es muy necesaria.

Para cualquier aclaración adicional, nos tienes a tu disposición.

Saludos.

David Lentisco.